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(四川大學(xué)，四川成都610065 )

摘要》基于對(duì)《關(guān)于加強(qiáng)和改善新形勢(shì)下民族就業(yè)的意見》的解讀，涉及民族因素的一般刑事民事糾紛應(yīng)“脫民族問題化”，并在法治軌道上解決。 將涉及民族因素的矛盾糾紛納入“特殊”考慮，在執(zhí)法和司法實(shí)踐中寬容少數(shù)民族的方法，來源于“二少一寬”等民族政策，這不僅基于合理性存在疑問，在實(shí)踐中也產(chǎn)生了許多問題和弊端。 在全面推進(jìn)依法治國的大背景下，我們認(rèn)為“二少一寬”等民族政策的歷史使命已經(jīng)完成，必須樹立依法處理民族因素矛盾糾紛的法治觀念。

[關(guān)鍵詞]矛盾、糾紛、法治； 少兩個(gè)一寬

[中圖分類編號(hào)]d920.1 [文獻(xiàn)識(shí)別碼]a [復(fù)印編號(hào)]1008-9314 ( ) 05-0117-05

投稿日期]-08-05

[基金項(xiàng)目]國家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“彝族城市工人社區(qū)管理與法律援助問題實(shí)證研究”( 13cmz066 )西南民族大學(xué)“民族法學(xué)研究創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)”建設(shè)規(guī)劃項(xiàng)目( 14cxtd01 )

[作者介紹]李劍、彝族、四川西昌人，四川大學(xué)法學(xué)院博士后，西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授，首要研究方向?yàn)槊褡宸▽W(xué)、法律史學(xué)。

年12月22日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)和改善新形勢(shì)下民族就業(yè)的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》從6個(gè)方面提出了25條意見，目的是切實(shí)加強(qiáng)和改善新形勢(shì)下民族就業(yè)。 《意見》是“民主法治”的部分，“要依法妥善解決民族因素所涉問題，在法律范圍內(nèi)、法治軌道上反復(fù)解決民族因素所涉問題，不能將少數(shù)民族群眾所涉民事和刑事問題簡單地歸結(jié)為民族問題，也不能將民族地區(qū)發(fā)生的常規(guī)矛盾糾紛歸結(jié)為民族問題。 《意見》是十八大四中全會(huì)“全面推進(jìn)依法治國”方略在民族工作層面的直接體現(xiàn)，傳達(dá)著“去民族問題化”民族因素所涉及的民事和刑事問題的十分清晰的消息。 視為常規(guī)法律問題，在“法治軌道”上解決。

一、《意見》文案的分解

值得注意的是，與在民族刑事政策中具有核心地位的“二少一寬”政策相比，“意見”在有關(guān)民族因素矛盾糾紛的處理思路上發(fā)生了明確的轉(zhuǎn)變，這對(duì)于民族理論和實(shí)踐工作有著重要的作用。 在執(zhí)法、司法等實(shí)踐行業(yè)，遇到與民族因素有關(guān)的矛盾糾紛時(shí)，首先要明確這些糾紛是否上升到了“民族問題”的高度，并采取“政治化”的手段加以處理。 或者越來越多的情況下，這些矛盾糾紛只是涉及民族因素的常規(guī)法律問題，只要嚴(yán)格依法處理即可。 雖然區(qū)分“民族問題”和“通常的法律問題”這種單純的“問題”，但是長期以來存在著觀念的不同和混亂，“意見”無疑成為了眾矢之的。 長期以來，將常規(guī)法律問題誤認(rèn)為民族問題的處理思路，導(dǎo)致民族因素矛盾糾紛的解決。 這不利于民族團(tuán)結(jié)和長治久安，也不利于國家法律權(quán)威的確立。 在依法治國和全面推進(jìn)民族事業(yè)“法治化”的新形勢(shì)下，有必要在反思“二少一寬”等政策的基礎(chǔ)上，理順民族因素矛盾糾紛的處理思路。

在《意見》文案中，“涉及民族因素”和“民族問題”顯然是兩個(gè)不同的概念。 首先，“民族要素”是什么？ 雖然在相關(guān)文件和著述中出現(xiàn)的頻率很高，但沒有公認(rèn)的確切含義。 筆者認(rèn)為，在矛盾糾紛處理的意義上，“民族因素”是指至少一方當(dāng)事人在民族身份上是少數(shù)民族，或者相關(guān)的一些事項(xiàng)與少數(shù)民族公民或者集體的利益相關(guān)，形象上是指少數(shù)民族“卷入”矛盾。 其次，“民族問題”是什么？ 民族問題的定義在學(xué)術(shù)界長期存在廣義和狹義、社會(huì)性和民族性之爭，[1]2005年5月，中央民族就業(yè)會(huì)議和《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民族就業(yè)，加快少數(shù)民族和民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的決定》(以下簡稱《決定》)指出，“民族問題是民族自身快速發(fā)展的問題。 在當(dāng)今世界，民族問題具有普遍性、長時(shí)間性、諸多復(fù)雜性、國際性和重要性”。 上述定義簡潔明了，確定了界線，確定了民族問題的外延和特點(diǎn)，在一定程度上平息了有關(guān)民族問題的概念之爭。 從《決策》副本來看，民族問題主要指宏觀層面的民族關(guān)系和民族快速發(fā)展問題，而不是微觀層面的個(gè)人、案例、事件。 民族問題是國家制定立法、政策或重大決策時(shí)必須考慮的重要議題，但不是所有執(zhí)法、司法工作者隨時(shí)必須面對(duì)和考慮的常見社會(huì)矛盾。 少數(shù)民族群眾的民事和刑事問題、民族地區(qū)發(fā)生的常規(guī)矛盾糾紛都有“民族因素”，但不是“民族問題”，只有認(rèn)識(shí)到這些，才能提出妥善解決相關(guān)問題的正確構(gòu)想。

二、涉及民族因素矛盾糾紛尋求“特殊”處理的政策溯源

追求根源，用“特殊”的方法處理涉及民族因素矛盾糾紛的構(gòu)想，與“二少一寬”以及新中國成立后黨和國家解決民族糾紛的一點(diǎn)相關(guān)政策有直接關(guān)系。 新中國成立后，1952年海關(guān)總署制定的《關(guān)于禁止走私的若干具體政策》第4條第3款規(guī)定:“對(duì)少數(shù)民族，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合少數(shù)民族政策慷慨解囊?！?1958年國務(wù)院《關(guān)于解決走私案件的10個(gè)項(xiàng)目的大致情況》第7條規(guī)定:“對(duì)少數(shù)民族的走私……情節(jié)嚴(yán)重的，同樣要按照上述關(guān)系解決大致認(rèn)真解決，但處罰尺度應(yīng)該比漢族寬……”1959年3月，西藏上層集團(tuán)， 平反后的1961年，中央提出西藏?zé)o論內(nèi)部還是社會(huì)都要貫徹“少捕、少殺、少管制”的方針。 [2]也有學(xué)者認(rèn)為，這些立法和政策總體上“少數(shù)民族公民的刑法適用從寬泛的特殊刑事責(zé)任中大致確立”，[3]貫徹“全國刑事法制統(tǒng)一與少數(shù)民族優(yōu)越性并重的大致精神”。 4

重視這種少數(shù)民族的“優(yōu)勢(shì)”，同時(shí)在刑法適用的過程中賦予廣泛的價(jià)值觀，延續(xù)到20世紀(jì)80年代出臺(tái)的“二少一寬”政策，“二少一寬”可以說是“建國后民族刑事政策的集中體現(xiàn)”。 [5]1984年初“嚴(yán)打”期間，中共中央5號(hào)和6號(hào)文件提出“兩少一寬”。 即，對(duì)少數(shù)民族的犯罪者，必須多次“少捕、少殺”，“解決通常很廣泛”。 由于只是粗略缺乏操作性和細(xì)則，“兩少一寬”的適用對(duì)象、范圍、條件尚不確定。 政策上大體上，由于“二少一寬”缺乏規(guī)范支撐，越來越多的表現(xiàn)為一種思路或觀念，其核心內(nèi)涵不是“少”或“廣”的程度，而是比漢族罪犯更為慷慨。 對(duì)此，前最高人民法院院長肖揚(yáng)確定“兩少一寬”的核心內(nèi)涵是:“根據(jù)少數(shù)民族和民族地區(qū)的整體特殊性，結(jié)合對(duì)漢族罪犯類似行為的常規(guī)解決，從廣泛把握出發(fā)，在認(rèn)定和處罰方面靈活執(zhí)法?！?6

那么，在新形勢(shì)下，如何評(píng)價(jià)“二少一寬”等立法和刑事政策，它們應(yīng)該繼續(xù)實(shí)施或調(diào)整呢？ 雷振揚(yáng)教授認(rèn)為，“任何政策都是為了處理一定社會(huì)階段或歷史時(shí)期的特殊問題而制定的，對(duì)一項(xiàng)政策的評(píng)價(jià)，必須了解該政策被制定和執(zhí)行的社會(huì)背景?！?[7]“二少一寬”等政策在出臺(tái)時(shí)煞費(fèi)苦心，考慮到少數(shù)民族和民族地區(qū)的社會(huì)、歷史和現(xiàn)實(shí)情況，為解決矛盾糾紛、加強(qiáng)邊疆和民族地區(qū)的社會(huì)秩序發(fā)揮了重要意義，具有充分的歷史合理性，我們不必從根本上否定它們。 但是，上述政策既不是永久性的法律，也不是長期性的政策，在政策使命完成、社會(huì)條件發(fā)生變化之后，必須根據(jù)政策適用的現(xiàn)狀，重新判斷其合理性基礎(chǔ)。

三、涉及民族因素矛盾糾紛尋求“特殊”處理的合理性基礎(chǔ)的分析

從將與民族因素有關(guān)的事件視為特殊事件的廣泛方法來看，其合理性的基礎(chǔ)是什么？ 比較這個(gè)問題，自20世紀(jì)80年代制定“二少一寬”政策以來，許多學(xué)者展開了論證，我們立足于現(xiàn)在，概括和評(píng)價(jià)了前人的首要觀點(diǎn)。

第一，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的快速發(fā)展程度落后，需要特別照顧。 據(jù)此觀點(diǎn)認(rèn)為，民族地區(qū)由于地理?xiàng)l件偏僻、經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)快速發(fā)展水平低下、教育程度不高、人口素質(zhì)低等因素的限制，法制觀念與發(fā)達(dá)的漢族地區(qū)有一定的差距，嚴(yán)格平等適用法律將不公平。 筆者認(rèn)為，鑒于上述觀點(diǎn)混淆了少數(shù)民族的普遍權(quán)利(法律平等的權(quán)利)和特殊權(quán)利(享受優(yōu)惠措施或照顧政策的權(quán)利)，快速發(fā)展的滯后可以通過適用法律上的慷慨原諒來彌補(bǔ)。 或者，由于發(fā)展迅速滯后，個(gè)人違法犯罪行為認(rèn)為“有情節(jié)”。 從權(quán)利屬性的角度看，“法律面前人人平等”是一種普遍的權(quán)利，與民族身份無關(guān)，都應(yīng)當(dāng)基于普遍的人權(quán)或公民權(quán)平等地享有權(quán)利。 由于少數(shù)民族或民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化快速發(fā)展滯后，按照“實(shí)質(zhì)平等”的要求，享受各項(xiàng)優(yōu)惠和照顧措施屬于特殊權(quán)利范疇。 值得注意的是，超越普遍公民權(quán)的特殊權(quán)利僅限于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的快速發(fā)展行業(yè)——國際法和國內(nèi)外立法都是少數(shù)民族在法律適用中不享有“特殊權(quán)利”的規(guī)定。 另外，如果發(fā)展迅速落后的少數(shù)地區(qū)的違法犯罪行為值得寬大原諒，那么發(fā)展迅速落后的漢族地區(qū)的漢族公民為什么不能得到同等的照顧？ 這也是上述觀點(diǎn)無法克服的邏輯困境。

二是基于政治需要，有利于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)學(xué)說。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不考慮民族地區(qū)的差異和特點(diǎn)，嚴(yán)格推進(jìn)國家法律，容易導(dǎo)致政治局勢(shì)混亂，加劇民族矛盾，影響穩(wěn)定團(tuán)結(jié)，“二少一寬”是解決上述矛盾的良策。 筆者認(rèn)為，考慮將與民族因素有關(guān)的糾紛“政治化”，應(yīng)該限定在特定的社會(huì)和歷史條件下。 至今，民族地區(qū)的整體局面穩(wěn)定團(tuán)結(jié)，社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策已經(jīng)取代“嚴(yán)打”，將普通矛盾糾紛“政治化”的方法，不合時(shí)宜，破壞法律平等，引起公民

第三，社會(huì)相當(dāng)性抵制違法或社會(huì)危害性低。 “社會(huì)上相當(dāng)程度的反抗是違法的”是國內(nèi)外刑法學(xué)界有爭議的觀點(diǎn)，但可以為民族地區(qū)少數(shù)民族公民在適用法律時(shí)得到寬大許可提供合理的解釋。 社會(huì)相當(dāng)性是指社會(huì)人士必然在歷史形成的既定社會(huì)倫理秩序中生活，通常，人的行為不能超出社會(huì)生活常規(guī)和社會(huì)常規(guī)觀念所允許的范圍。 因此，這種符合倫理秩序的行為不應(yīng)該被規(guī)制為違法或犯罪。 這些理論只針對(duì)民族地區(qū)同一民族公民相互之間發(fā)生的矛盾糾紛，無疑具備一定程度的合理性。 由于國家政權(quán)的組織及其實(shí)施未能擺脫民族性的羈絆，難以達(dá)到文化中立，[8]在國家民族化的過程中，法律難免帶有“主體民族”的烙印，隱含著風(fēng)俗習(xí)性不同的少數(shù)民族所存在的結(jié)構(gòu)性歧視。 少數(shù)民族按照自己的習(xí)俗生活，卻“無意”違反了國家法律，如果嚴(yán)格依法討論，是否意味著不公平？ 由于法律的制定和實(shí)施總是伴隨著普世價(jià)值觀念和“地方性知識(shí)”的沖突和平衡，這是在國家法制統(tǒng)一的前提下，民族地區(qū)有權(quán)在立法或法律適用上依照習(xí)俗變通。 但是，這些觀點(diǎn)也面臨著問題和疑問。 首先，當(dāng)特定的以前傳下來的習(xí)俗與現(xiàn)代法治觀念和道德觀念激烈沖突時(shí)，法律應(yīng)該轉(zhuǎn)向習(xí)俗還是改變習(xí)俗？ 其次，“自古流傳的習(xí)俗”和“社會(huì)危害性”并不是僵化的，而是歷史范疇，法律的制定和實(shí)施也必須立足于現(xiàn)在，展望未來。

四、民族因素矛盾糾紛“特殊”處理涉及的問題和弊端

涉及民族因素的糾紛尋求“特殊”處理、寬容少數(shù)民族的方法，不僅基于合理性存在問題，在實(shí)踐中也產(chǎn)生了各種困境和弊端。

一是法律依據(jù)不足，政策表達(dá)不確定，寬大政策適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，法律平等、罪刑法定和犯罪適應(yīng)基本容易受到破壞。 有學(xué)者根據(jù)新疆維吾爾自治區(qū)的司法實(shí)踐指出，一些公安、司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)大體不適用“二少一寬”，與民族習(xí)俗無關(guān)的傷害、殺人、盜竊、搶劫、搶劫、暴力恐怖主義、涉毒等案件也很廣泛。 但是，有些公安、司法機(jī)關(guān)在事發(fā)時(shí)不執(zhí)行“二少一寬”的刑事政策。 例如，在烏魯木齊、喀什、和田、塔城等地，許多公安、司法人員和律師不知道“二少一寬”的刑事政策。 [9]同一地區(qū)，甚至同一部門在適用寬大政策時(shí)，表現(xiàn)出時(shí)尚和不統(tǒng)一，這一政策在適用上的任意性。 制定尺度的寬大政策，除了制定罪刑法定和量刑相適應(yīng)外，還為執(zhí)法者確立了罪與非罪、罪輕罪的重標(biāo)準(zhǔn)，使得執(zhí)法者在破案時(shí)不遵循，總是寬大處理。

二是將普通刑、民事案件“民族問題化”，只根據(jù)民族身份寬大原諒和照顧，可能加劇民族矛盾，不利于民族團(tuán)結(jié)。 在法律適用上，寬容和照顧少數(shù)民族，特別是在民漢雜居區(qū)或民族糾紛中偏重少數(shù)民族，容易引起漢族公民的不滿，從而加劇民族隔閡和民族矛盾。 隨著國家城市化的發(fā)展和人口流動(dòng)性的增強(qiáng)，民族間的交流越來越廣泛和深入，不同民族間的矛盾糾紛也在增加。 在民族沖突中慷慨照顧少數(shù)民族，不僅破壞法律平等，也容易使?jié)h族公民感到不公平、憤怒，因不公平感和不安全感而產(chǎn)生“防御性種族主義”的情緒，加深民族隔閡和民族對(duì)立。

第三，寬大政策實(shí)際上是少數(shù)民族違法犯罪分子的“護(hù)身符”，最終可能損害所有守法者的權(quán)益。 在實(shí)踐中，一點(diǎn)執(zhí)法或司法部門很快將涉及民族因素的糾紛上升到“民族問題”的高度，在案件中不搞或偏向少數(shù)民族，這容易使少數(shù)民族違法犯罪分子誤解自己是“特殊公民”，其行為總是受到較輕的懲罰，甚至 被放任的違法犯罪行為嚴(yán)重傷害了少數(shù)民族的形象，違法犯罪分子只占某一民族人口的少數(shù)，但影響深遠(yuǎn)，他們的行為固化了漢族民眾心中的“小偷”、“欺凌霸市”、“野蠻”的刻板印象。 違法犯罪及其引發(fā)的偏見和排斥形成惡性循環(huán)，遵守各民族法律的公民是受害者，少數(shù)民族公民很可能從而失去社會(huì)融合和就業(yè)的機(jī)會(huì)，失去主流社會(huì)的尊重。

五、處理新形勢(shì)下涉及民族因素矛盾糾紛的法治觀念和法治思維

有學(xué)者認(rèn)為，目前我國少數(shù)民族流動(dòng)人口已超過3000萬，大部分流向東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，但近年來發(fā)生的涉及民族因素的突發(fā)群體性事件中，80%發(fā)生在非少數(shù)民族聚居的城鎮(zhèn)。 [10]由此可見，依法治國，以及全面推進(jìn)各民族間空前民族間的交流和地區(qū)間的交流，目前正在處理涉及民族因素矛盾糾紛的新形勢(shì)和大背景。 在新的歷史時(shí)期，我們必須反思“二少一寬”等民族刑事政策，特別是處理這些政策由來已久的問題的構(gòu)想，只有在反思的基礎(chǔ)上，才能確立處理民族因素矛盾糾紛的法治觀念和法治思維。

第一，基于《意見》傳播的確定消息，必須認(rèn)為“二少一寬”等民族政策的歷史使命已經(jīng)完成，普通刑事民事糾紛必須不考慮民族身份，嚴(yán)格依法處理。 本文前面的分析表明，如何“特殊”考慮民族因素相關(guān)的矛盾糾紛，在執(zhí)法或司法過程中寬容少數(shù)民族，不僅基于合理性提出質(zhì)疑，在實(shí)踐中也存在諸多問題和缺陷。 對(duì)于民族地區(qū)、同一民族之間的糾紛，“基于社會(huì)相當(dāng)性抵制而違法”，應(yīng)該寬容，與其繼續(xù)適用“兩少一寬”，不如發(fā)揮民族區(qū)域自治地方的立法變通權(quán)。 后者處理了可操作性問題，在法治框架內(nèi)協(xié)調(diào)了法律統(tǒng)一性和地方性之間的矛盾。

第二，必須樹立依法處理涉及民族因素矛盾的糾紛的法治觀念，這需要執(zhí)法和司法工作者首先改變將這些糾紛“政治化”或“民族問題化”的思維方式，并且，只有在法律面前創(chuàng)造人人平等的法治氛圍， 執(zhí)法和司法活動(dòng)必須確保法律面前人人平等，避免民族身份偏重照顧、畸形加重，不受民族身份與案件不同的判決、同罪不同的處罰。 法律不能因?yàn)樯婕懊褡?、宗教因素而要求處理“政治化”，相反，民族、宗教問題的處理也應(yīng)該納入法治化的軌道。 案例的解決必須以法律為標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，除非民眾聚集壓力，“穩(wěn)定”壓力加大，否則必須毫無根據(jù)地“派糖”、“妥協(xié)”、“退讓”。 脅迫國家機(jī)關(guān)或者對(duì)方當(dāng)事人，阻礙正常案件的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決依法解決。 否則，一切妥協(xié)無異于客觀鼓勵(lì)這些行為，長期以來，民眾形成了“吵架”的心理狀態(tài)，認(rèn)為騷動(dòng)越大越有利。 公權(quán)力機(jī)關(guān)依法辦事，也是培養(yǎng)民眾法治觀念的前提。

第三，必須正確解決法律和習(xí)俗(《習(xí)性法》)，解決國家法制統(tǒng)一與少數(shù)民族風(fēng)俗特殊差異的關(guān)系和矛盾。 現(xiàn)代法治大體上并不排斥多層次法治管理和多元化糾紛處理機(jī)制，但這必須以尊重法律的“形式正義”為前提。 在刑事審判中，《習(xí)性法》發(fā)揮作用的前提只是被刑事隨機(jī)應(yīng)變法吸收，在民事審判中，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，有法律的人必須遵守法律，沒有法律規(guī)定的人必須遵守國家政策，沒有法律的人可以參照習(xí)性 發(fā)揮《習(xí)性法》和民間權(quán)威在維護(hù)社會(huì)秩序、疏導(dǎo)和解決矛盾糾紛中的積極作用，必須在正式制度構(gòu)建的框架內(nèi)，才能推進(jìn)多層次治理，比較有效地推進(jìn)民族地區(qū)法治社會(huì)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)長治久安。

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(責(zé)任:武曉娟)